Complessità contrattuale e perimetri applicativi. Questioni sul confine tra banca e finanza

Il contributo indaga le ragioni di una prassi che va affermandosi nel contesto dell’erogazione del credito: la sottoscrizione tra banche e clienti di un contratto finanziario derivato di interest rate swap, il quale, nella sua interazione con la clausola di determinazione del tasso d’interesse, contribuisce a definirne l’entità. Una prassi che risponde alle esigenze e agli interessi dei soli istituti di credito: nella fase precontrattuale, l’operazione economica complessiva consentirebbe di pubblicizzare l’erogazione di credito come più conveniente, riducendo il TAEG mediante l’imputazione allo swap di costi e commissioni; nella fase di conclusione del rapporto, permetterebbe di remunerare in misura maggiore l’attività della banca, eludendo la normativa antiusura; infine, la dualità contrattuale consentirebbe all’ente di credito di ottenere la liquidazione del mark to market anche nell’ipotesi di trasferimento della posizione creditizia ad opera del debitore presso altro intermediario, trasferimento che la disciplina sulla portabilità impone gratuito. Da qui la necessità di considerare il funzionamento complessivo dell’operazione economica composta da contratto di credito e swap e di verificare l’applicabilità della normativa bancaria all’operazione nel suo complesso, dunque anche al contratto finanziario derivato, quale esito di una interpretazione non atomistica del rapporto e che impedisca comportamenti elusivi da parte degli istituti di credito.